Neuer Anlauf im Streit um Kloten notwendig (NZZ)

Es kommt Bewegung in die An- und Abflugverfahren des Flughafens Zürich. Bundesrat Moritz Leuenberger hat am Wochenende in einem Interview mit der «NZZ am Sonntag» auf Vorgespräche mit Deutschland verwiesen, das nach dem Scheitern des Staatsvertrages durch einseitige Verfügungen das untaugliche Anflugregime ausgelöst hatte. Nach Auffassung der Autoren des folgenden Beitrags sollte die Schweiz einen neuen Anlauf wagen, die Probleme auf der Ebene der EU politisch zu lösen.

Eine neue Ausgangslage für einen Vorstoss in Brüssel bildet die Mitteilung über die Luftverkehrspolitik der EU gegenüber ihren Nachbarstaaten, welche die Europäische Kommission Anfang 2004 erlassen hat. Darin wird die Bedeutung des Luftverkehrs für eine effiziente Zusammenarbeit zwischen Staaten und die Notwendigkeit einer einheitlichen Luftverkehrspolitik («single aviation market») auch gegenüber den Nachbarstaaten betont. Teil dieser Politik ist der Abschluss von Luftverkehrsabkommen der EU mit Nachbarstaaten. Mit der Schweiz hat die EU bereits einen derartigen Vertrag geschlossen. Mit der erwähnten Mitteilung bekräftigt die EU ihren Willen, mit ihren Nachbarstaaten Luftverkehrsregeln zu vereinbaren, welche den eigenen EU-Regeln entsprechen, und damit den erweiterten einheitlichen Luftverkehrsraum zu schaffen. In dieser Mitteilung wird die Schweiz explizit als Partnerin eines solchen «single aviation market» genannt.

Die Schweiz sollte nun auf die durch die einseitigen deutschen Massnahmen verursachten Unzulänglichkeiten im Luftverkehrsbereich im Verhältnis zur EU hinweisen. Es ist anzunehmen, dass diese Massnahmen gegen das Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der EU verstossen. Sicher verstossen sie gegen das EU-Projekt der Schaffung eines gemeinsamen Luftverkehrsraumes.

Eine neue schweizerische Initiative in Brüssel könnte allerdings nur dann erfolgreich sein, wenn zunächst das Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und der EU in seinen Grundzielen noch einmal überdacht wird. Seit dem 1. Juni 2002 sind die Bilateralen Verträge I in Kraft. In einer gemeinsamen Erklärung zum Luftverkehrsabkommen kommen die Schweiz und die EU überein, den einheitlichen Luftverkehrsraum auf harmonisierten Prinzipien aufzubauen. Die Schweiz erhoffte sich gemäss Bundesrat gleich lange Spiesse für die in der Luftfahrt tätigen Personen und Unternehmen. Die Verheissung hat sich bisher nicht erfüllt; auf deren Realisierung muss sich die Schweiz mit der EU verständigen.

Das Ziel des Luftverkehrsabkommens der Schweiz mit der EU ist gemäss beidseitig bekräftigtem Willen die vollständige Integration der Schweiz in den europäischen Luftverkehrsraum. Unter diesem Aspekt erscheinen die deutschen Restriktionen gegenüber dem Flughafen Zürich als erratischer Block, welcher den Weg zur aviatischen Integration der Schweiz verhindert. Voraussetzung für eine adäquate Integration der Schweiz bildet daher die Abkehr der EU-Institutionen von einer zeitweilig allzu spitzfindigen, teilweise gar falschen Auslegung des Luftverkehrsabkommens.

Es lohnt sich in diesem Zusammenhang, detaillierter auf die Erwägungen des Entscheids der Europäischen Kommission zum Antrag der Schweiz auf Aufhebung der 213. Durchführungsverordnung zur deutschen Luftverkehrsordnung einzugehen. So «hinkt» beispielsweise das in diesem Entscheid verwendete Argument, die normalerweise im Zusammenhang mit der Verordnung Nr. 2408/92 von der Europäischen Kommission angewendeten Kriterien seien in diesem Fall nicht voll anwendbar ebenso wie der Hinweis, die neuere Rechtsprechung zu der genannten Verordnung sei erst nach Abschluss des Luftverkehrsabkommens ergangen. Das von der Europäischen Kommission im Zusammenhang mit dem ersten Punkt angeführte Urteil in Sachen Polydor betraf das Abkommen zwischen der damaligen EWG und Portugal, in welchem Vorschriften aufgenommen wurden, welche eine Ähnlichkeit mit den Artikeln über den freien Warenverkehr in Art. 30 und 36 E(W)G-Vertrag aufweisen. Der Gerichtshof kam dabei zum Schluss, dass eine Ähnlichkeit dieser Vorschriften mit E(W)G-Vorschriften noch nicht heisse, dass damit auch die bisher zu den betreffenden E(W)G-Bestimmungen ergangene Rechtsprechung übertragen werden müsse.

Mit der Heranziehung dieses Urteils übersieht die Kommission, dass im Luftverkehrsabkommen nicht nur ähnliche Vorschriften, sondern die EG-Bestimmungen an sich direkt übernommen wurden und dass in Artikel 1 (Absatz 2) des Luftverkehrsabkommens explizit vorgeschrieben ist, dass die übernommenen EG-Bestimmungen im Einklang mit der bisher dazu ergangenen Rechtsprechung ausgelegt werden müssen.

Im Zusammenhang mit dem zweiten Argument ist zu sagen, dass der von der Europäischen Kommission angeführte Artikel 1 Absatz 2 des Luftverkehrsabkommens besagt, dass die nach Unterzeichnung des Abkommens ergangene Rechtsprechung der Schweiz übermittelt wird. Weiter wird festgelegt, dass lediglich falls ein Abkommenspartner dies verlangt, die Folgen dieser neuen Rechtsprechung auf das ordnungsgemässe Funktionieren des Abkommens festzustellen sind. Von einem solchen Antrag der Schweiz oder der EU ist aber nirgends die Rede. Die erwähnte Verordnung Nr. 2408/92 ist in dem im Anhang des Luftverkehrsabkommens erwähnten Ausmass samt der dazu ergangenen neueren Rechtsprechung (inklusive Malpensa-Urteil des Europäischen Gerichtshofs) ebenso anwendbar wie die anderen im gleichen Anhang aufgeführten Erlasse.

Die Zurückhaltung der Europäischen Kommission, die im Gemeinschaftsrecht zentralen Grundprinzipien der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismässigkeit im Fall der einseitigen deutschen Massnahmen anzuwenden, zieht sich durch den ganzen Entscheid hindurch. Zunächst macht sie die zweifelhafte Feststellung, wonach die deutschen Massnahmen nur geringe Auswirkungen auf die Kapazität des Flughafens Zürich hätten. Sie berücksichtigt beispielsweise nicht, dass das Funktionieren des Hubs der Swiss durch die zahlreichen Flugverspätungen während der deutschen Sperrzeiten besonders beeinträchtigt wird. Und auch nicht, dass die Änderung der Flugwege mit enormen Investitionen des Flughafens Zürich verbunden ist.

Ebenso erschweren die deutschen Massnahmen die Flugsicherung durch Skyguide. Dass solche negative Auswirkungen in erster Linie jene Fluggesellschaften treffen, welche den Flughafen als Heimflughafen benutzen, stellt sie ebenfalls in Abrede. Auch die Auslegung, wonach vom Luftverkehrsabkommen lediglich die Verkehrsrechte betroffen seien, erscheint zu eng gedacht. So enthält der Anhang nicht nur Erlasse, welche direkt die Verkehrsrechte betreffen, sondern auch solche des dritten Liberalisierungspakets und weiterer luftrechtlicher Bestimmungen (technische Harmonisierung, Flugsicherheit und andere).

Gemessen am Grundziel des Luftverkehrsabkommens, die Schweiz in die europäische Luftverkehrspolitik zu integrieren, behindern die einseitigen deutschen Massnahmen nicht nur den Betrieb der Swiss, sondern auch das Erreichen des Grundziels. Hätte Deutschland die gleichen Massnahmen innergemeinschaftlich gegenüber einem anderen EU-Mitgliedstaat erlassen, wären diese von der Europäischen Kommission als gemeinschaftswidrig erklärt worden. Jede andere Haltung würde chaotische Zustände innerhalb der EU-Luftverkehrspolitik verursachen. Geradezu unverständlich erscheint auch die Aussage, dass offenbar die EU-Mitgliedstaaten durch das Luftverkehrsabkommen (konkret dessen Artikel 17) nicht gebunden sind. In diesem Punkt gibt bereits das von der Europäischen Kommission in anderem Zusammenhang herangezogene Polydor-Urteil aus dem Jahr 1982 in Randziffer 9 eine gegenteilige Antwort: Internationale Abkommen bewirken nach Artikel 228 E(W)G-Vertrag, «dass die Gemeinschaft und ihre Mitgliedstaaten in gleicher Weise gebunden sind».

In neuerer Zeit zeigen gerade die Open-Sky-Verfahren, welche die Europäische Kommission gegen verschiedene Mitgliedstaaten geführt hat, zudem klar, dass die Europäische Kommission keine Behinderung ihrer Aussenkompetenzen im Luftverkehrsbereich durch bilaterale Abkommen ihrer Mitgliedstaaten mit Drittländern duldet. Mit dem Abschluss des Luftverkehrsabkommens mit der Schweiz hat die Europäische Kommission diese Aussenkompetenz bestätigt, wofür sie, wie im Falle der Luftverkehrsverhandlungen mit den USA, auch ein Verhandlungsmandat des Rates der EU innehatte.

Die Europäische Kommission hat in der erwähnten Mitteilung die Idee des einheitlichen luftfahrtrechtlichen Wirtschaftsraumes nochmals bekräftigt und nimmt zur Erreichung dieses Ziels einen neuen Anlauf unter namentlicher Erwähnung der Schweiz. Soll also die Integration der Schweiz in den einheitlichen Luftverkehrsraum nicht gefährdet werden, führt kein Weg an der Beseitigung der deutschen Massnahmen und deren Ablösung durch eine europäische Lösung vorbei.

Nachdem der politische Weg nach Brüssel zu Beginn der Auseinandersetzung mit Deutschland möglicherweise zu wenig in Betracht gezogen wurde und die juristische Verteidigung in erster Instanz Schiffbruch erlitten hat, erscheint es im Licht der neusten Entscheidungen dringend geboten, die Sache schnellstmöglich europapolitisch neu aufzugleisen. Der Zeitpunkt erscheint auch insofern ideal, als eine neu formierte Kommission in Brüssel am Werk ist. Die vor einigen Tagen von der Schweiz in Brüssel deponierte Anfrage, am «ciel unique» teilzunehmen, geht sicher in die richtige Richtung. Die Schweiz sollte allerdings nicht vergessen, dass ihr bereits unter der EU-Kommissarin de Palacio mehrfach die Teilnahme offeriert wurde. Die EU hat an der Mitwirkung der Schweiz durchaus ein eigenes Interesse. Die Gelegenheit sollte genutzt werden, in Brüssel mit Nachdruck auf die Unvereinbarkeit der Integration der Schweiz auf der einen und der gegenwärtigen Situation zwischen der Schweiz und Deutschland auf der anderen Seite hinzuweisen.

* Philipp Zurkinden, Dr. iur. (Bern), ist Partner bei Prager Dreifuss (Zürich, Bern, Brüssel) und Lehrbeauftragter an der Universität Basel; Paul Aenishänslin, Dr. rer. pol. (Gelterkinden), ist Kommunikationsberater.

NZZ, 13.12.2004